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Arbeitsgericht Iserlohn, 4 Ca 2109/17
T a t b e s t a n d:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und über
Schadensersatzansprüche.
Der 1972 geborene Kläger ist verheiratet und vier Kindern gegenüber unterhaltspflichtig.
Seit dem 14.03.1998 ist er bei der Beklagten als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Zuletzt
erzielte er ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.992,00 €. Die Beklagte beschäftigt
regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.
Der Kläger war ihm Jahr 2017 zunächst vom 06.03. bis 21.04.2017 arbeitsunfähig
erkrankt. Eine weitere Arbeitsunfähigkeitsphase aufgrund einer erneuten Erkrankung
dauerte vom 21.04. bis zum 05.05.2017. Für die Zeit ab dem 08.05.2017 legte der Kläger
wieder eine Erstbescheinigung vor, Folgebescheinigungen attestierten Arbeitsunfähigkeit
bis zum 16.06.2017. Ab dem 19.06.2017 führte eine erneute Erkrankung zur
Arbeitsunfähigkeit. Die Erstbescheinigung vom 19.06.2017 attestierte Arbeitsunfähigkeit
bis zum 30.06.2017, die Folgebescheinigungen jeweils für weitere zwei Wochen. Diese
Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum 18.08.2017 an. Ab dem 21.08.2017 legte der Kläger
erneut eine Erstbescheinigung vor. Diese Arbeitsunfähigkeitsphase dauerte bis zum
22.09.2017. Sodann legte der Kläger eine Erstbescheinigung vom 25.09.2017 vor, die
Arbeitsunfähigkeit bis zum 02.10.2017 attestierte. Ab dem 02.10.2017 attestierte der
behandelnde Arzt eine neue Erkrankung aufgrund einer weiteren Erstbescheinigung. Der
Kläger litt an einem Gasbauch, die Arbeitsunfähigkeit dauerte letztlich bis zum 30.10.2017.
___
Für die Monate April bis Juli 2017 verweigerte die Beklagte zunächst im Wesentlichen die
Entgeltfortzahlung. Auf eine entsprechende Klage des Klägers– 4 Ca 1301/17 des
erkennenden Gerichts – zahlte die Beklagte Ende August 2017 die eingeklagten Beträge
an den Kläger aus.
Am 22.06.2017 bat die Beklagte die zuständige Krankenkasse um .berprüfung der
Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Am 24.08.2017 erfolgte eine Untersuchung durch den
medizinischen Dienst, der die Arbeitsunfähigkeit bestätigte. Gleichzeitig teilte die
Krankenkasse der Beklagten mit, dass hinsichtlich der aktuellen Arbeitsunfähigkeit keine
anrechenbaren Vorerkrankungen festzustellen seien.
Am 29.08.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht aus
betriebsbedingten Gründen. Über die Wirksamkeit dieser Kündigung streiten die Parteien
in einem separaten Verfahren – 4 Ca 1522/17 des erkennenden Gerichts –, welches
zurzeit beim Landesarbeitsgericht Hamm anhängig ist.
Am 05.10.2017 beauftragte die Beklagte eine Detektei mit der Beobachtung des Klägers,
die in der Zeit vom 09. bis 18.10.2017 erfolgte (wegen der Einzelheiten wird auf den
Schriftsatz der Beklagten vom 20.11.2017 nebst Anlagen verwiesen).
Mit Schreiben vom 24.10.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich
mit der Begründung, der Kläger sei während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer
anderweitigen Tätigkeit nachgegangen (wegen der Einzelheiten des
Kündigungsschreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10.11.2017
verwiesen).
Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit seiner am 10.11.2017 bei Gericht
eingegangenen Klage und begehrt die Zahlung von Schadensersatz im Hinblick auf die
seiner Auffassung nach unzulässige Überwachung.
Der Kläger behauptet, die Beobachtungen könnten schon vom Zeitablauf her nicht
stimmen, da er zu den behaupteten Zeiten am 10., 11. und 13.10.2017 andere Aktivitäten
entfaltet habe. Im Übrigen sei er rein aus persönlichem Interesse auf dem Gelände des
Betriebes seines Schwagers, den dieser seit dem 01.10.2017 betreibe, gewesen, da dort
interessante Maschinen zu sehen gewesen seien (wegen des weiteren Vortrags des
Klägers wird auf dessen Schriftsatz vom 16.02.2018 verwiesen). Der Kläger ist darüber
hinaus der Auffassung, die Beobachtung durch die Detektei sei unzulässig gewesen und
stelle eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts dar.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch
die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2017 aufgelöst ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.000,00 € netto als Geldentschädigung
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, der Kläger sei Anfang Oktober im Betrieb seines Schwagers körperlicher
Arbeit nachgegangen (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom
_____
20.11.2017 verwiesen). Aufgrund der Vielzahl von Erstbescheinigungen habe sie Zweifel
an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers gehabt. Nach der Untersuchung durch
den medizinischen Dienst der Krankenkasse sei einer ihrer Gesch.ftsführer von einem
Sportkollegen, dessen Name nicht bekannt sei, angesprochen worden, ob der Kläger noch
für sie arbeite, er – der Sportkollege – habe
den Kläger in Bekleidung mit dem Namensaufdruck der Beklagten (die Beklagte ist
Sponsor eines örtlichen Sportvereins) der Firma seines Schwagers arbeiten gesehen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze und die Erklärungen zu Protokoll am 21.06.2018 verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrages in vollem Umfang begründet,
hinsichtlich des Zahlungsantrages nur zum Teil begründet.
A.
Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die Kündigung der
Beklagten vom 24.10.2017 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Für die an
diesem Tag ausgesprochene Kündigung liegt kein wichtiger Grund im Sinne des§ 626 Abs.
1 BGB vor, sie ist auch nicht sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.
Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem
Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen
vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Sozial gerechtfertigt ist eine Kündigung unter anderem dann, wenn sie durch Gründe
bedingt ist, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen.
Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht darauf berufen, der Kläger
habe während der attestierten Arbeitsunfähigkeit im Betrieb seines Schwagers gearbeitet.
I.
Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit oder das Erschleichen einer
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des
§ 626 BGB darstellen oder eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen. Dies gilt nicht
nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit
Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zu Lasten des
Arbeitgebers begeht (vgl. BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16 –). Auch ein
genesungswidriges Verhalten während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit ist geeignet,
eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 13.07.2017 – 5 Sa 49/17 -).
II.
Die Beklagte hat keine Tatsachen dargelegt und unter Beweis gestellt, aus denen sich
ergeben könnte, dass der Kläger die attestierte Arbeitsunfähigkeit im Oktober 2017
vorgetäuscht, sich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen oder sich
genesungswidrig verhalten hat. Es ist der Beklagten verwehrt, sich auf die Erkenntnisse
aus der Beobachtung des Klägers durch eine Detektei zu berufen. Die durch die
Beobachtung gewonnenen Erkenntnisse unterliegen einem Sachvortrags- und
_______
Beweisverwertungsverbot.
1.
Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art.
2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen
Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der
Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben, wenn
die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich
aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen
nicht vereinbar ist. Die Observation eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv ist eine
Datenerhebung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7, 32
Abs. 2 BDSG. Durch die Überwachung werden in dem für den Arbeitgeber bestimmten
Observationsbericht Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse des
Arbeitnehmers im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG beschafft. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG
dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des
Beschäftigungsverhältnisses unter anderem dann erhoben, verarbeitet oder genutzt
werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur
Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur
Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung,
die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 2
BDSG kann eine Datenerhebung zur Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis
begangenen Straftat erfolgen. Dabei greifen Maßnahmen zur Aufdeckung einer Straftat
besonders intensiv in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein. Daher
sind verdeckte Überwachungen nur dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer
strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers
besteht und weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos
ausgeschöpft sind und die verdeckte Überwachung damit das praktisch einzig
verbleibende Mittel darstellt. Nur unter diesen Voraussetzungen ist die verdeckte
Überwachung nicht unverhältnismäßig. Dem Arbeitgeber müssen dann hinreichend
konkrete, auf Tatsachen gestützte Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Verletzung oder
Straftat vorliegen. Gerade bei attestierter Arbeitsunfähigkeit müssen angesichts des hohen
Beweiswertes ärztlicher Bescheinigungen begründete Zweifel an deren Richtigkeit
bestehen (vgl. BAG, a. a. O.; v. 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 –).
2.
Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ein die Überwachung
rechtfertigender Verdacht ergeben könnte.
a)
Allein der Umstand, dass der Kläger ununterbrochen seit dem 06.03.2017 aufgrund von
sieben unterschiedlichen Krankheiten arbeitsunfähig krank war, begründet keinen
konkreten Verdacht dafür, dass die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht ist. Insoweit muss sich
die Beklagte vorhalten lassen, dass sie den insoweit zunächst gehegten
Zweifel hat fallen lassen, in dem sie die für April bis Juli zunächst verweigerte
Entgeltfortzahlung dann doch geleistet hat. Auch hat der eingeschaltete medizinische
Dienst die zurzeit der Untersuchung Ende August bestehende Arbeitsunfähigkeit bestätigt.
Daher wäre auch bei Zweifeln an der im Oktober attestierten Arbeitsunfähigkeit die
Einschaltung des medizinischen Dienstes gemäß § 275 Abs. 1 a S. 3 SGB V das mildere
Mittel gewesen (vgl. hierzu: BAG v. 28.05.2009 – 8 AZR 226/08 –).
________
b)
Auch der angebliche Hinweis des angeblichen Sportkollegen eines der Gesch.ftsführer
der Beklagten stellt keine konkrete Tatsache dar, die begründete Zweifel an der Richtigkeit
der vorgelegten Atteste entstehen lassen konnte.
Die Beklagte konnte nicht konkret angeben, wann der Hinweis des Sportkollegen erfolgt
sein soll. Dies wäre schon daher erforderlich gewesen, weil der Hinweis zwischen Ende
August 2017 und der Beauftragung der Detektei am 05.10.2017 erfolgt sein soll, der
Schwager des Klägers das fragliche Gelände jedoch erst ab dem 01.10.2017 gepachtet
hat und dort einen Betrieb unterhält. Um die Ernsthaftigkeit des Hinweises überprüfen zu
können, wäre die konkrete Benennung des Hinweisgebers erforderlich. So stellt sich der
Hinweis als der einer anonymen Person dar, deren Informationsgehalt kein großes
Gewicht beizumessen ist. Auch ist nicht klar, was diese Person gesehen haben will, wenn
lediglich der Hinweis erfolgt sein soll, der Kläger „habe gearbeitet“. Für die Ernsthaftigkeit
des Hinweises hätte es auch der Erläuterung bedurft, aus welchem Grund der Sportkollege
den Kläger kannte und wusste, dass es sich bei dem Betrieb, in dem er gesehen worden
sein soll, um den Betrieb des Schwagers handele.
B.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.000,00 € gemäß §
823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.
I.
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht hat seine Grundlage in der Gewährung der
persönlichen Integrität des Menschen durch Art. 1 Abs. 2 GG. Aus dem allgemeinen
Persönlichkeitsrecht folgt insbesondere auch das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung. Bei rechtswidriger Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
kann der Betroffene eine Geldentschädigung für immaterielle Schäden beanspruchen,
wenn es sich um eine schwerwiegende Verletzung handelt und die Beeinträchtigung nach
Art der Verletzung nicht in anderer Weise – etwa Genugtuung durch Unterlassen,
Gegendarstellung oder Widerruf – befriedigend ausgeglichen werden kann. Bei der
Bemessung der Geldentschädigung sind die Gesichtspunkte der Genugtuung des Opfers,
der Präventionsgedanke und die Intensität der Persönlichkeitsrechtsverletzung
Bemessungsfaktoren (vgl. LAG Hamm v. 11.07.2013 – 11 Sa 312/13 –).
Wird eine Person ohne rechtfertigenden Grund unter Verstoß gegen § 32 Abs. 1 BDSG
heimlich durch einen Detektiv beobachtet und werden dabei Video- oder Fotoaufnahmen
gefertigt, so liegt eine schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
vor, die einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB auslöst (vgl. BAG v.
19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 –).
II.
Die Beklagte hat den Kläger durch eine Detektei heimlich beobachten lassen. Für diese
Beobachtung lagen – wie vorstehend unter A dargelegt wurde – keine rechtfertigenden
Gründe vor. Ernsthafte Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufgrund konkreter
Tatsachen hat die Beklagte nicht vorgetragen, ein tragfähiger Verdacht lag nicht vor.
III.
Bei der Bemessung der Geldentschädigung hat das Gericht berücksichtigt, dass die
Beobachtung durch die Detektei sich über mehrere Tage erstreckte und dabei eine Vielzahl
______
von Fotoaufnahmen gefertigt wurde. Allerdings erstreckte sich die Beobachtung nur auf die
sogenannte Öffentlichkeits- und nicht auf die Intim- oder Privatsphäre des Klägers, da die
Beobachtungen allein im öffentlichen Straßenraum und auf dem Betriebsgelände des
Schwagers des Klägers erfolgten. Auch sind die Aufzeichnungen
vertraulich behandelt und nur der Beklagten und durch diese dem Gericht
zugänglich gemacht worden. Daher erscheint ein Betrag in Höhe von 1.000,00 €
angemessen. Ein höherer Betrag steht dem Kläger nicht zu.
C.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten
des Rechtsstreits waren zwischen den Parteien im Verhältnis des gegenseitigen
Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen. Der Kläger ist mit dem größten Teil seines
Schadenersatzanspruches unterlegen, was insgesamt 4/7 des Gesamtstreitwertes
entspricht. Insoweit hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Im Übrigen ist
die Beklagte unterlegen, so dass sie die Kostenlast in Höhe von 3/7 der Klageforderung
trifft.
Der Streitwert des Urteils wurde gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO, 42 Abs. 2 GKG
festgesetzt. Dabei wurde der Feststellungsantrag mit dem dreifachen Bruttomonatsentgelt,
der Zahlungsantrag mit dem eingeklagten Betrag bewertet.
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