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Arbeitsgericht Iserlohn, 4 Ca 2109/17

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und über

Schadensersatzansprüche.

Der 1972 geborene Kläger ist verheiratet und vier Kindern gegenüber unterhaltspflichtig.

Seit dem 14.03.1998 ist er bei der Beklagten als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Zuletzt

erzielte er ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.992,00 €. Die Beklagte beschäftigt

regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Der Kläger war ihm Jahr 2017 zunächst vom 06.03. bis 21.04.2017 arbeitsunfähig

erkrankt. Eine weitere Arbeitsunfähigkeitsphase aufgrund einer erneuten Erkrankung

dauerte vom 21.04. bis zum 05.05.2017. Für die Zeit ab dem 08.05.2017 legte der Kläger

wieder eine Erstbescheinigung vor, Folgebescheinigungen attestierten Arbeitsunfähigkeit

bis zum 16.06.2017. Ab dem 19.06.2017 führte eine erneute Erkrankung zur

Arbeitsunfähigkeit. Die Erstbescheinigung vom 19.06.2017 attestierte Arbeitsunfähigkeit

bis zum 30.06.2017, die Folgebescheinigungen jeweils für weitere zwei Wochen. Diese

Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum 18.08.2017 an. Ab dem 21.08.2017 legte der Kläger

erneut eine Erstbescheinigung vor. Diese Arbeitsunfähigkeitsphase dauerte bis zum

22.09.2017. Sodann legte der Kläger eine Erstbescheinigung vom 25.09.2017 vor, die

Arbeitsunfähigkeit bis zum 02.10.2017 attestierte. Ab dem 02.10.2017 attestierte der

behandelnde Arzt eine neue Erkrankung aufgrund einer weiteren Erstbescheinigung. Der

Kläger litt an einem Gasbauch, die Arbeitsunfähigkeit dauerte letztlich bis zum 30.10.2017.

___

Für die Monate April bis Juli 2017 verweigerte die Beklagte zunächst im Wesentlichen die

Entgeltfortzahlung. Auf eine entsprechende Klage des Klägers– 4 Ca 1301/17 des

erkennenden Gerichts – zahlte die Beklagte Ende August 2017 die eingeklagten Beträge

an den Kläger aus.

Am 22.06.2017 bat die Beklagte die zuständige Krankenkasse um .berprüfung der

Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Am 24.08.2017 erfolgte eine Untersuchung durch den

medizinischen Dienst, der die Arbeitsunfähigkeit bestätigte. Gleichzeitig teilte die

Krankenkasse der Beklagten mit, dass hinsichtlich der aktuellen Arbeitsunfähigkeit keine

anrechenbaren Vorerkrankungen festzustellen seien.

Am 29.08.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht aus

betriebsbedingten Gründen. Über die Wirksamkeit dieser Kündigung streiten die Parteien

in einem separaten Verfahren – 4 Ca 1522/17 des erkennenden Gerichts –, welches

zurzeit beim Landesarbeitsgericht Hamm anhängig ist.

Am 05.10.2017 beauftragte die Beklagte eine Detektei mit der Beobachtung des Klägers,

die in der Zeit vom 09. bis 18.10.2017 erfolgte (wegen der Einzelheiten wird auf den

Schriftsatz der Beklagten vom 20.11.2017 nebst Anlagen verwiesen).

Mit Schreiben vom 24.10.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich

mit der Begründung, der Kläger sei während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer

anderweitigen Tätigkeit nachgegangen (wegen der Einzelheiten des

Kündigungsschreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10.11.2017

verwiesen).

Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit seiner am 10.11.2017 bei Gericht

eingegangenen Klage und begehrt die Zahlung von Schadensersatz im Hinblick auf die

seiner Auffassung nach unzulässige Überwachung.

Der Kläger behauptet, die Beobachtungen könnten schon vom Zeitablauf her nicht

stimmen, da er zu den behaupteten Zeiten am 10., 11. und 13.10.2017 andere Aktivitäten

entfaltet habe. Im Übrigen sei er rein aus persönlichem Interesse auf dem Gelände des

Betriebes seines Schwagers, den dieser seit dem 01.10.2017 betreibe, gewesen, da dort

interessante Maschinen zu sehen gewesen seien (wegen des weiteren Vortrags des

Klägers wird auf dessen Schriftsatz vom 16.02.2018 verwiesen). Der Kläger ist darüber

hinaus der Auffassung, die Beobachtung durch die Detektei sei unzulässig gewesen und

stelle eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts dar.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch

die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2017 aufgelöst ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.000,00 € netto als Geldentschädigung

zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Kläger sei Anfang Oktober im Betrieb seines Schwagers körperlicher

Arbeit nachgegangen (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom

_____

20.11.2017 verwiesen). Aufgrund der Vielzahl von Erstbescheinigungen habe sie Zweifel

an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers gehabt. Nach der Untersuchung durch

den medizinischen Dienst der Krankenkasse sei einer ihrer Gesch.ftsführer von einem

Sportkollegen, dessen Name nicht bekannt sei, angesprochen worden, ob der Kläger noch

für sie arbeite, er – der Sportkollege – habe

den Kläger in Bekleidung mit dem Namensaufdruck der Beklagten (die Beklagte ist

Sponsor eines örtlichen Sportvereins) der Firma seines Schwagers arbeiten gesehen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftsätze und die Erklärungen zu Protokoll am 21.06.2018 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrages in vollem Umfang begründet,

hinsichtlich des Zahlungsantrages nur zum Teil begründet.

A.

Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die Kündigung der

Beklagten vom 24.10.2017 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Für die an

diesem Tag ausgesprochene Kündigung liegt kein wichtiger Grund im Sinne des§ 626 Abs.

1 BGB vor, sie ist auch nicht sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.

Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem

Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen

vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Sozial gerechtfertigt ist eine Kündigung unter anderem dann, wenn sie durch Gründe

bedingt ist, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen.

Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht darauf berufen, der Kläger

habe während der attestierten Arbeitsunfähigkeit im Betrieb seines Schwagers gearbeitet.

I.

Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit oder das Erschleichen einer

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des

§ 626 BGB darstellen oder eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen. Dies gilt nicht

nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit

Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zu Lasten des

Arbeitgebers begeht (vgl. BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16 –). Auch ein

genesungswidriges Verhalten während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit ist geeignet,

eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 13.07.2017 – 5 Sa 49/17 -).

II.

Die Beklagte hat keine Tatsachen dargelegt und unter Beweis gestellt, aus denen sich

ergeben könnte, dass der Kläger die attestierte Arbeitsunfähigkeit im Oktober 2017

vorgetäuscht, sich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen oder sich

genesungswidrig verhalten hat. Es ist der Beklagten verwehrt, sich auf die Erkenntnisse

aus der Beobachtung des Klägers durch eine Detektei zu berufen. Die durch die

Beobachtung gewonnenen Erkenntnisse unterliegen einem Sachvortrags- und

_______

Beweisverwertungsverbot.

1.

Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gemäß Art.

2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen

Persönlichkeitsrechts einer Partei kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der

Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts ergeben, wenn

die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich

aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen

nicht vereinbar ist. Die Observation eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv ist eine

Datenerhebung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7, 32

Abs. 2 BDSG. Durch die Überwachung werden in dem für den Arbeitgeber bestimmten

Observationsbericht Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse des

Arbeitnehmers im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG beschafft. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG

dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des

Beschäftigungsverhältnisses unter anderem dann erhoben, verarbeitet oder genutzt

werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur

Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur

Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung,

die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 2

BDSG kann eine Datenerhebung zur Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis

begangenen Straftat erfolgen. Dabei greifen Maßnahmen zur Aufdeckung einer Straftat

besonders intensiv in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein. Daher

sind verdeckte Überwachungen nur dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer

strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers

besteht und weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos

ausgeschöpft sind und die verdeckte Überwachung damit das praktisch einzig

verbleibende Mittel darstellt. Nur unter diesen Voraussetzungen ist die verdeckte

Überwachung nicht unverhältnismäßig. Dem Arbeitgeber müssen dann hinreichend

konkrete, auf Tatsachen gestützte Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Verletzung oder

Straftat vorliegen. Gerade bei attestierter Arbeitsunfähigkeit müssen angesichts des hohen

Beweiswertes ärztlicher Bescheinigungen begründete Zweifel an deren Richtigkeit

bestehen (vgl. BAG, a. a. O.; v. 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 –).

2.

Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ein die Überwachung

rechtfertigender Verdacht ergeben könnte.

a)

Allein der Umstand, dass der Kläger ununterbrochen seit dem 06.03.2017 aufgrund von

sieben unterschiedlichen Krankheiten arbeitsunfähig krank war, begründet keinen

konkreten Verdacht dafür, dass die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht ist. Insoweit muss sich

die Beklagte vorhalten lassen, dass sie den insoweit zunächst gehegten

Zweifel hat fallen lassen, in dem sie die für April bis Juli zunächst verweigerte

Entgeltfortzahlung dann doch geleistet hat. Auch hat der eingeschaltete medizinische

Dienst die zurzeit der Untersuchung Ende August bestehende Arbeitsunfähigkeit bestätigt.

Daher wäre auch bei Zweifeln an der im Oktober attestierten Arbeitsunfähigkeit die

Einschaltung des medizinischen Dienstes gemäß § 275 Abs. 1 a S. 3 SGB V das mildere

Mittel gewesen (vgl. hierzu: BAG v. 28.05.2009 – 8 AZR 226/08 –).

________

b)

Auch der angebliche Hinweis des angeblichen Sportkollegen eines der Gesch.ftsführer

der Beklagten stellt keine konkrete Tatsache dar, die begründete Zweifel an der Richtigkeit

der vorgelegten Atteste entstehen lassen konnte.

Die Beklagte konnte nicht konkret angeben, wann der Hinweis des Sportkollegen erfolgt

sein soll. Dies wäre schon daher erforderlich gewesen, weil der Hinweis zwischen Ende

August 2017 und der Beauftragung der Detektei am 05.10.2017 erfolgt sein soll, der

Schwager des Klägers das fragliche Gelände jedoch erst ab dem 01.10.2017 gepachtet

hat und dort einen Betrieb unterhält. Um die Ernsthaftigkeit des Hinweises überprüfen zu

können, wäre die konkrete Benennung des Hinweisgebers erforderlich. So stellt sich der

Hinweis als der einer anonymen Person dar, deren Informationsgehalt kein großes

Gewicht beizumessen ist. Auch ist nicht klar, was diese Person gesehen haben will, wenn

lediglich der Hinweis erfolgt sein soll, der Kläger „habe gearbeitet“. Für die Ernsthaftigkeit

des Hinweises hätte es auch der Erläuterung bedurft, aus welchem Grund der Sportkollege

den Kläger kannte und wusste, dass es sich bei dem Betrieb, in dem er gesehen worden

sein soll, um den Betrieb des Schwagers handele.

B.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.000,00 € gemäß §

823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

I.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht hat seine Grundlage in der Gewährung der

persönlichen Integrität des Menschen durch Art. 1 Abs. 2 GG. Aus dem allgemeinen

Persönlichkeitsrecht folgt insbesondere auch das Recht auf informationelle

Selbstbestimmung. Bei rechtswidriger Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

kann der Betroffene eine Geldentschädigung für immaterielle Schäden beanspruchen,

wenn es sich um eine schwerwiegende Verletzung handelt und die Beeinträchtigung nach

Art der Verletzung nicht in anderer Weise – etwa Genugtuung durch Unterlassen,

Gegendarstellung oder Widerruf – befriedigend ausgeglichen werden kann. Bei der

Bemessung der Geldentschädigung sind die Gesichtspunkte der Genugtuung des Opfers,

der Präventionsgedanke und die Intensität der Persönlichkeitsrechtsverletzung

Bemessungsfaktoren (vgl. LAG Hamm v. 11.07.2013 – 11 Sa 312/13 –).

Wird eine Person ohne rechtfertigenden Grund unter Verstoß gegen § 32 Abs. 1 BDSG

heimlich durch einen Detektiv beobachtet und werden dabei Video- oder Fotoaufnahmen

gefertigt, so liegt eine schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

vor, die einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB auslöst (vgl. BAG v.

19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 –).

II.

Die Beklagte hat den Kläger durch eine Detektei heimlich beobachten lassen. Für diese

Beobachtung lagen – wie vorstehend unter A dargelegt wurde – keine rechtfertigenden

Gründe vor. Ernsthafte Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufgrund konkreter

Tatsachen hat die Beklagte nicht vorgetragen, ein tragfähiger Verdacht lag nicht vor.

III.

Bei der Bemessung der Geldentschädigung hat das Gericht berücksichtigt, dass die

Beobachtung durch die Detektei sich über mehrere Tage erstreckte und dabei eine Vielzahl

______

von Fotoaufnahmen gefertigt wurde. Allerdings erstreckte sich die Beobachtung nur auf die

sogenannte Öffentlichkeits- und nicht auf die Intim- oder Privatsphäre des Klägers, da die

Beobachtungen allein im öffentlichen Straßenraum und auf dem Betriebsgelände des

Schwagers des Klägers erfolgten. Auch sind die Aufzeichnungen

vertraulich behandelt und nur der Beklagten und durch diese dem Gericht

zugänglich gemacht worden. Daher erscheint ein Betrag in Höhe von 1.000,00 €

angemessen. Ein höherer Betrag steht dem Kläger nicht zu.

C.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten

des Rechtsstreits waren zwischen den Parteien im Verhältnis des gegenseitigen

Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen. Der Kläger ist mit dem größten Teil seines

Schadenersatzanspruches unterlegen, was insgesamt 4/7 des Gesamtstreitwertes

entspricht. Insoweit hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Im Übrigen ist

die Beklagte unterlegen, so dass sie die Kostenlast in Höhe von 3/7 der Klageforderung

trifft.

Der Streitwert des Urteils wurde gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO, 42 Abs. 2 GKG

festgesetzt. Dabei wurde der Feststellungsantrag mit dem dreifachen Bruttomonatsentgelt,

der Zahlungsantrag mit dem eingeklagten Betrag bewertet.

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